Jugements sur le fond

Par Luis Millán Mars 2013

Il est rare que les recours collectifs se rendent à procès au Canada. Cela pourra bientôt changer.

Jugements sur le fond Dimitri Lascaris, Siskinds
London (ON)
Photo : Stephen Grimes

Les entreprises au Canada sont nerveuses devant la prolifération des recours collectifs. Et on peut les comprendre. Pas moins de 123 recours ont été intentés au pays l’année dernière. Il y en avait 106 en 2011 et près de quatre fois moins en 2006, selon la base de données nationale de l’ABC sur les recours collectifs. Durant cette période, ces recours se sont étendus à de nouveaux domaines du droit: valeurs mobilières, environnement, concurrence et travail, pour n’en nommer que quelques-uns. Or, l’incertitude et l’ambigüité po­sent toujours des défis majeurs pour les entreprises; et il est difficile de prévoir quelle sera la prochaine étape dans ce paysage changeant et complexe que sont les recours collectifs.

Le portrait pourrait se préciser bientôt : la Cour suprême du Canada se penchera sur pas moins de cinq appels importants cette année. Ces appels offrent la possibilité de revoir les règles en matière de certification de recours collectifs pour la première fois en plus d’une décennie (depuis l’affaire Hollick c. Toronto). Voici donc un aperçu de ces dossiers et d’autres développements à surveiller dans les mois à venir, et qui pourraient changer la donne en matière de recours collectifs.

1. Acheteurs indirects : peuvent-ils poursuivre?

Trois des appels devant la Cour suprême sont des dossiers anti­trust qui ont trait à la fixation des prix (deux proviennent de la Cour d’appel de la Colombie-Britanni­que et un de la Cour d’appel du Québec), et dont les impacts devraient avoir « une grande portée », estime Eric Hoaken, co-directeur de la section des recours collectifs chez Bennett Jones à Toronto. Les trois appels — Pro-Sys Consultants Ltd. c. Microsoft Corporation, Sun-Rype Products Ltd. c. Archer Daniels Midland Company et Options consommateurs c. Infineon Technologies AG — cherchent à déterminer si des « acheteurs indirects » peuvent réclamer des dommages causés par une conduite anticoncurrentielle alléguée. La Loi sur la concurrence prévoit un recours pour quiconque subit une perte causée par une conduite criminelle. La question est de savoir si cette possibilité s’étend aux acheteurs indirects qui s’approvisionnent en magasins, ainsi qu’à ceux qui achètent directement du manufacturier.

Sylvie Rodrigue

Sylvie Rodrigue, Torys LLP
Montréal/Toronto

Une décision en faveur des intimés porterait un dur coup aux recours collectifs de ces acheteurs indirects au Canada. Me Hoeken s’attend à ce qu’une telle issue ouvre la voie à une série de requêtes pour annuler ou empêcher des certifications. Si les appelants l’emportent, en revanche, l’avocat s’attend au phé­nomène inverse : le dépôt de nouvelles demandes certifications et de recours collectifs. D’une manière ou d’une autre, note l’a­vocat, il s’agit « de décisions d’une importance cruciale qui définiront la portée des recours collectifs pour l’avenir ».

2. Payer les pénalités et les dommages

Il y a ensuite l’appel à la Cour suprême du Canada du recours collectif dans AIC Limited et al. c. Dennis Fletcher et al., en matière de valeurs mobilières. Dans cette affaire de « synchronisation des marchés », la Cour d’appel de l’Ontario a jugé que des règlements amiables conclus en marge d’une enquête de la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario n’empêchaient pas le dépôt d’un recours collectif connexe.

"Une décision en faveur des intimés porterait un dur coup aux recours collectifs de ces acheteurs indirects au Canada."

Me Hoaken souligne que si la décision de la Cour d’appel est maintenue, les intimés s’exposeraient à un double fardeau fi­nancier: des pénalités financières imposées par des orga­nismes de contrôle — à condition qu’elles n’aient pas été distribuées aux victimes — et des devoirs de compensation résultant de recours collectifs. Dimitri Lascaris, un avocat d’expérience dans les recours collectifs du domaine des valeurs mobilières au sein de la firme Siskinds, n’anticipe pas que cela devienne une pratique courante, « à moins que les organismes de contrôle du do­maine des valeurs mobilières du pays n’altèrent sub­stan­tiellement leur habitude de garder l’argent (des pénalités) ». « Dans le cas où il pourrait y avoir une tendance accrue de le par­tager avec les victimes, la décision pourrait avoir un impact significatif », dit-il.

3. Plus d’obstacles à la certification, mais plus de procès sur le fond

Peu de recours collectifs se sont rendus à procès au pays, à tout le moins à l’extérieur du Québec. En Ontario, seulement 16 décisions ont été rendues sur le fond depuis l’entrée en vigueur de la Loi de 1992 sur les recours collectifs. Le Québec, la première pro­vince à adopter une telle loi en 1978, en compte 62. En tout et partout, les tribunaux canadiens n’ont été le théâtre que de 92 procès, et une décision a été rendue dans 86 d’entre eux, selon les données compilées par Jonathon Foreman, avocat chez Harrison Pensa LLP.

Ward Branch

Ward Branch, Branch MacMaster LLP
Vancouver

Or, la situation est sur le point de changer, croit Sylvie Rodrigue, présidente du groupe de travail national de l’ABC sur les recours collectifs. L’avocate prédit que la pratique habituelle de conclure une entente lorsque les requérants obtiennent une ordonnance de certification s’apprête à céder le pas à plus de procès sur le fond.

Un environnement plus mature doublé d’une perception que le seuil des certifications est plus accessible, en particulier en Ontario, pousse les avocats de la défense et leurs clients à revoir leurs tactiques et allouer leurs ressources dans un cadre où ils estiment avoir de meilleures chances de l’emporter. Selon Ward Branch de chez Ward MacMaster à Vancouver : « La certification dans certains domaines, comme la responsabilité associée aux produits, est presque inévitable, donc allouons nos ressources à plaider sur le fond », dit-il. Me Rodrigue, qui dirige le nouveau bureau de Torys à Montréal, abonde dans le même sens. « Il est parfois plus efficace et beaucoup moins coûteux pour le défendeur de négocier les questions communément perçues comme étant litigieuses — et juste d’aller à procès » pour le reste.

Ceci dit, davantage de procès pourraient mener à des affrontements plus énergiques au stade de la certification, prédit l’avo­cate. Si l’on doit se fier à l’expérience Québécoise : plus les juges siègent dans les procès de recours collectifs, plus ils ont tendance à interpréter rigoureusement les critères de certification.

4. Financement par les tiers — des ressources pour les avocats de la défense

Un nombre accru de recours collectifs signifie que les requé­rants devront payer plus que « ce à qu’ils ont eu l’habitude » de payer, dit Me Lascaris. Ainsi, l’émergence au Canada de modes de financement des litiges par les tiers, répandus en Australie, ne pouvait survenir à un meilleur moment pour les avo­cats de la défense.

Les bailleurs de fonds sont des compagnies ou des fonds d’action qui investissent dans des recours collectifs. Les partisans d’une telle approche affirment qu’elle favorise l’accès à la justice et répartit les risques.

Des organismes publics comme les Fonds d’aide aux recours collectifs de l’Ontario et du Québec peuvent fournir aux requérants des fonds pour couvrir le coût des déboursés ou, au Québec, les honoraires d’avocats. Mais le pourcentage de 10 % que se réserve le fonds ontarien est élevé, juge Me Lascaris. « Je comprends que ça doit être adéquatement financé, mais c’est un coût important pour la collectivité et si des fonds privés sont prêts à assumer le fardeau d’une certaine protection pour moins cher, vous verrez nécessairement une prolifération des ententes de financement par les tiers. »

Des provinces où les régimes prévoient un paiement du perdant pourraient voir ce genre d’entente avec les tiers se multiplier, mais des provinces aux régimes sans frais comme la Colombie-Britannique pourraient elles aussi voir la pratique ga­gner en popularité, croit Me Branch.

5. Recours collectifs internationaux
"L’émergence au Canada de modes de financement des litiges par les tiers, répandus en Australie, ne pouvait survenir à un meilleur moment pour les avocats de la défense."

Au terme de la décision de la Cour suprême dans Morrison c. National Australia Bank, les Américains ont fermé la porte à des recours collectifs internationaux intentés à partir des États-Unis — à tout le moins dans le domaine des valeurs mobilières. Mais ici au Canada les tribunaux ontariens semblent l’avoir laissée ouverte. La décision controversée dans Silver c. IMAX, qui a maintenu qu’un lien réel et substantiel existait entre le dossier et l’Ontario, a certifié un groupe de plaignants dont certains ne sont pas résidents du Canada. « IMAX a certainement fourni un précédent utile pour ceux qui cherchent à certifier une collectivité internationale », note Me Lascaris, qui prédit néanmoins une certaine retenue judiciaire.

Me Rodrigue, quant à elle, se prépare déjà pour une légère hausse de ce type de recours, qui fait figure de champ de mines avec ses nombreuses questions en suspens, quant au caractère exécutoire, à la compétence et aux règlements amiables par exemple. D’ailleurs, en tant que coprésidente du groupe de travail sur les recours collectifs multijuridictionnels et la réparation collective de l’Association internationale du barreau, elle cherche à élaborer un protocole judiciaire similaire à celui qu’elle a aidé à mettre sur pied à l’ABC, afin de faciliter la gestion de tels recours. « Ce que nous essayons de faire avec l’AIB est de formuler un protocole qui pourrait à tout le moins, dans le contexte de règlements amiables, assurer qu’il y a une issue, et que tous les tribunaux soient sur la même longueur d’onde. Ça serait très utile. »

Luis Millán est un journaliste basé à Wakefield, Québec.
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