Le bond en avant

Par Stéphanie Riccio Septembre 2012

Après 18 ans de négociations, la signature d’un nouvel accord commercial entre le Canada et la Chine promet enfin une meilleure protection des investisseurs.

Le bond en avant Cliff Sosnow, Associé, Blakes, Ottawa

Dans les affaires diplomatiques de l’Empire du Milieu, le panda est le symbole ultime de la bonne foi. Alors quand Stephen Harper est rentré de son séjour en Chine en rapportant une entente signée qui prévoit le prêt de deux pandas géants chinois au Canada pour les 10 prochaines années, il y avait de quoi réjouir le pays.

Outre l’honneur d’accueillir ces trésors nationaux chinois en sol canadien, M. Harper a également annoncé la conclusion d’une vingtaine d’accords commerciaux entre les deux pays, autre signe indéniable des liens étroits qui les unissent. Des accords ont été signés notamment dans les domaines de l’agriculture, de la culture, de l’énergie, des ressources naturelles, du transport et de la science. Le plus important de ces accords est sans aucun doute l’Accord sur la promotion et la protection des investissements étrangers (APIE) dont les négociations ont finalement été conclues après quelque 18 années de pourparlers entre les deux parties.

La plupart des intervenants affirment que la conclusion de l’APIE entre le Canada et la Chine favorisera certainement une hausse des investissements de part et d’autre, ne serait-ce que parce qu’elle démontre une vo­lonté réelle des deux parties d’assurer une protection aux investisseurs étrangers.

Le Canada compte déjà 27 APIE en vigueur avec d’autres pays tels que la Russie, la Pologne, l’Argentine et la Thaïlande. Ces accords visent à assurer une certaine protection aux investisseurs canadiens quant aux risques éventuels qu’ils peuvent rencontrer dans des juridictions étrangères: par exemple, l’instabilité politique et juri­di­que des institutions mises en place dans le pays hôte ou la possibilité d’expropriation des investissements sans compensation adéquate.
 
De façon générale, tous les APIE contiennent le même type de cadre juridique et un niveau de protection semblable, mais l’accord final sera fonction des limites imposées par chacune des parties. Les négociations re­latives à l’APIE entre le Canada et la Chine ont débuté dès 1994, mais ce n’est qu’en février dernier que les deux pays ont annoncé la conclusion de ces négociations, après plus de vingt rondes de négociations entre les deux États. Selon Me Cliff Sosnow, associé de la firme Blakes, Cassels & Graydon, la longueur du processus de négociation s’explique par le fait que la Chine soit encore réfractaire à certaines dispositions normalement présentes à ce type d’accord, par exemple celles qui portent sur le traitement national.
 
D’un autre côté, l’empressement du gouvernement Harper à finaliser l’accord après tant d’années peut s’expliquer par divers facteurs. « À une certaine époque, le milieu des affaires canadien avait l’impression que le régime juridique chinois ne lui offrait pas de protection ou de garantie adéquate contre des décisions d’ordre politique qui pourraient affecter leurs in­vestissements », soutient M. Peter Harder, président du Conseil commercial Canada-Chine  et conseiller principal en politiques gouvernementales chez Fraser Milner Casgrain à Ottawa. Ensuite, les investissements directs canadiens vers la Chine ont atteint plus de 4,5 milliards de dollars en 2011, une augmentation de 24.6 % par rapport aux chiffres de 2008. L’intérêt des compagnies canadiennes envers la Chine est indéniable; d’où l’importance d’assurer la protection de ces investissements, tout comme celle des investissements chinois en sol canadien.
 
En effet, les investissements chinois au Canada totalisaient plus de 11 milliards de dollars en 2011, une augmentation de 92.5 % par rapport aux données de 2008. Si les compagnies chinoises ont été plus lentes à se tourner vers le Canada pour y investir, aujourd’hui ces compagnies ne cachent plus leur intérêt pour les secteurs de l’énergie ou des ressources natu­relles au Canada. Évidemment, on pourrait croire que les investisseurs chinois bénéficient d’ores et déjà d’une protection adéquate, considérant le système juridique canadien et son excellente réputation dans l’arène internationale. Toutefois, M. Harder rappelle la poursuite de l’américaine Abitibi Bowater contre le gouvernement canadien sous le régime de l’ALÉNA. Le géant américain contestait l’expropria­tion de ses installations à Terre-Neuve-et-Labrador et avait finalement eu gain de cause contre Ottawa, ce qui illustre très bien le fait que les investisseurs étrangers au Canada ne sont malheureusement pas à l’abri de pratiques jugées discriminatoires à leur égard. 
 
Protéger les investisseurs
La signature de l’APIE entre le Canada et la Chine assure aux in­vestisseurs des deux parties un certain niveau de protection, notamment grâce aux dispositions de l’accord qui portent sur le traitement national et sur l’expropriation, en plus du mé­ca­nisme de règlement des différends entre un investisseur et l’État prévu à l’accord.
 
Au moment de mettre sous presse, les termes exacts de l’APIE signé entre le Canada et la Chine n’étaient pas encore connus du public. L’accord fait présentement l’objet d’un examen des départements juridiques des deux parties, avant de pouvoir être signé et ensuite ratifié.
 
Malgré cela, les accords sur la protection et la promotion des investissements étrangers comportent en général des clau­ses « standards » sur le traitement national, sur les indemnités en cas d’expropriation et sur un mécanisme de règlement des différends, clauses que l’on retrouvera également à l’accord sino-canadien.
 
Les clauses sur le traitement national obligent le pays hôte à accorder à l’investisseur étranger un traitement équivalent à celui des investisseurs de ce pays ou d’autres pays. L’im­portance d’un tel système de protection ne fait plus de doute. Me Law­rence Herman, avocat pour la firme Cassels, Brock & Black­well à Toronto et fort d’une vaste expérience dans le commerce international, se rappelle de certains cas où des investisseurs canadiens soutenaient qu’ils avaient été victimes de discrimination de la part de la Chine.
 
Ces entreprises alléguaient que la Chine avait octroyé des permis à des entreprises américaines pour l’exploitation de certaines opérations, à leur détriment, et ce, pour des raisons purement politiques.
 
D’un autre côté, les entreprises chinoises intéressées à mettre la main sur des entreprises canadiennes bénéficieront elles aussi de la clause sur le traitement national. « Les Chinois peuvent eux aussi avoir des inquiétudes quant à leurs investissements dans certaines industries canadiennes plus sensibles, notamment celle des ressources naturelles », soutient Me Sosnow. Pensons par exemple à la China Minmetals qui avait voulu acquérir Falcon­bridge en 2005: la compagnie étatique chinoise s’était heurtée à des groupes de pression qui en­joignaient le gouvernement canadien de bloquer la transaction. Plus récemment, l’offre d’achat de la pétrolière cana­dienne Nexen par la société d’État chinoise CNOOC, a suscité de vives réactions parmi ceux qui s’inquiètent de l’avenir de la souveraineté et de la sécurité nationale du Canada.
 
L’APIE, en assurant un traitement équivalent aux investisseurs des deux parties, interdirait des gestes discriminatoires visant à bloquer de telles acquisitions.
 
Les clauses qui comportent des obligations en matière d’expropriation élargissent la notion d’expropriation pour y inclure — outre l’expropriation à proprement parler — toute mesure ou politique gouvernementale qui aurait pour effet de restreindre l’activité commerciale d’un investisseur à un tel point que celui-ci ne puisse plus poursuivre ses opérations. Me Sosnow donne l’exemple d’une entreprise canadienne qui aurait investi dans des infrastructures importantes en Chine pour y installer ses opérations manufacturières. Elle aurait obtenu le permis nécessaire des autorités compétentes, sécurisé le financement pour débuter ses opérations, lancer la construction des usines, l’embauche de personnel, etc. Un beau matin, les autorités retirent le permis en question pour des raisons obscures. La perte du permis pour cette entreprise signi­fiait en fait la perte de tous les investissements qu’elle avait effectués en Chine ce qui, dans les faits, peut être une forme d’expropriation.
 
Bref, la conclusion de l’APIE entre le Canada et la Chine pourra garantir aux investisseurs des deux parties une certaine protection contre ce type d’expropriation ou à tout le moins, leur garantir une compensation adéquate. 
 
Mécanisme de règlement
L’intérêt de l’APIE réside également dans le mécanisme de règlement de différends qu’il prévoit. En effet, en vertu de ce mécanisme, un investisseur privé peut intenter une poursuite contre l’État qui aurait enfreint les dispositions de l’accord et soumettre le différend un à arbitrage, dont les modalités sont détaillées à l’accord.
 
« Sans l’APIE, tout désaccord entre un investisseur cana­dien et le gouvernement chinois se règlerait… devant les tribunaux chinois, lance Me Robert Wisner, associé de la firme McMillan à Toronto. On peut comprendre qu’il y ait des doutes de la part des entreprises canadiennes quant au déroulement du procès de façon juste et équitable ».
 
Malgré la possibilité d’avoir recours à l’arbitrage en vertu de l’APIE, Me Herman estime qu’il sera plutôt rare qu’un investisseur canadien utilise ce mécanisme contre le gouvernement chinois, et ce, surtout si l’investisseur souhaite bâtir une relation d’affaires à long terme avec la Chine. « Il sera toujours très délicat pour un investisseur privé d’intenter une action contre le gouvernement chinois », dit-il. Les investisseurs auraient plutôt tendance à tenter de régler le différend à l’amiable ou, comme c’est le cas déjà, à prévoir des modes alterna­tifs de règlement à même les ententes commerciales qu’ils signent.
 
Me Sosnow est de cet avis aussi et note qu’en général, les investisseurs étrangers évitent d’apparaître trop agressifs lors­qu’ils font affaires en Asie et préfèrent régler les conflits sans faire de remous.
 
À l’instar de la tradition du panda, on re­connaît là les vertus d’une diplomatie d’influence calibrée et calculée.

Stéphanie Riccio est avocate et journaliste basée à Montréal.
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