Nier l'Holocauste: contraire au droit canadien?

« Le passé, a écrit William Faulkner, ne meurt jamais. Il n’est même pas passé. » Il ne parlait pas de l’héritage de la Seconde Guerre mondiale – mais il aurait pu.

Autour du monde, des mouvements racistes et d’extrêmes droites sont en marche. Au Canada, une firme de marketing a rapporté une augmentation de 600 % des discours haineux sur internet entre 2015 et 2016. Il y a un an aux États-Unis, le mouvement s’est projeté à l’avant-scène lors d’un rallye de suprématistes blancs à Charlottesville, en Virginie, qui s’est soldé par la mort d’un contre-protestataire. À travers l’Europe, l’extrême droite et les mouvements politiques anti-immigration gagnent du terrain, tandis qu’en Allemagne, une étude universitaire a conclu que la portion du contenu en ligne pouvant être jugé antisémite était passée de 7,5 % en 2007 à 30 % en 2017.

Sur une telle toile de fond, le procès de Monika Schaefer en Allemagne peut sembler presque anodin. Mme Schafer, une Canado-Allemande (et une ancienne candidate du Parti vert de l’Alberta) a publié de nombreuses vidéos sur internet où elle nie le fait de l’Holocauste. Elle a été arrêtée le 3 janvier alors qu’elle visitait des membres de sa famille en Allemagne, et fait aujourd’hui face à six chefs d’accusation liés à l’incitation à la haine. Elle est passible d’une peine d’emprisonnement de trois ans pour chacun d’entre eux.

Au Canada, Mme Schaefer a obtenu des appuis importants. Le mois dernier, l’Ontario Civil Liberties Association (OCLA) a écrit à la ministre des Affaires étrangères, Chrystia Freeland, et à la ministre de la Justice, Jody Wilson-Raybould, pour demander au gouvernement fédéral d’intervenir afin de sauver Mme Schaefer de son « emprisonnement injuste et immoral ».

L’organisme estime que Mme Schaefer est une « prisonnière politique » citée à procès pour avoir violé le droit criminel allemand, qui ne s’applique pas au Canada. Il cite le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, ratifié par le Canada et qui statue que l’expression d’opinions sur des faits historiques est incompatible avec les obligations imposées par le Pacte.

Cette prise de position s’est attiré une réponse cinglante de Shimon Koffler Fogel, du Centre consultatif des relations juives et israéliennes (CIJA). Dans une lettre d’opinion publiée le mois dernier, M. Fogel affirme que la loi allemande sur la négation de l’Holocauste ne viole pas le Pacte et souligne que de nombreuses cours et organismes internationaux, incluant la Cour européenne sur les droits de l’homme, ont statué qu’elle était compatible avec le droit international.

Qui a raison? Jusqu’ici, le gouvernement canadien ne semble pas offrir à Mme Schaefer plus d’assistance consulaire qu’à l’habitude. Ce pourrait être le reflet, en partie, de sa position unique en ce qui concerne les lois entourant les discours haineux : pas aussi libertaire qu’aux États-Unis, et pas aussi restrictif que plusieurs pays d’Europe.

Les lois allemandes sur l’Holocauste sont nées du sentiment de culpabilité d’après-guerre. Elles criminalisent la négation du génocide, ou le fait d’en diminuer l’importance, en affirmant notamment que le nombre de morts était inférieur au chiffre officiel de six millions.

L’OCLA a raison de dire que le fait de nier le fait historique de l’Holocauste, ou de dire qu’il a été exagéré, n’est pas illégal en soi au Canada. Mais le statut juridique du négationnisme au pays n’est pas si simple, dit un spécialiste du droit constitutionnel et de la liberté d’expression.

« L’OCLA fait fausse route en assumant que l’absence d’une loi qui interdit la négation de l’Holocauste signifie que nous n’avons pas de règles en la matière », dit Richard Moon, un professeur de droit à l’Université de Windsor.

Au Canada, le discours haineux est couvert par les articles 318 et 319 du Code criminel. L’article 318 crée une infraction pour la promotion d’un génocide contre un groupe identifiable. La deuxième moitié de l’article 319 interdit les déclarations publiques qui font la promotion consciente de la haine contre tout groupe identifiable.

Aucune accusation ne peut être déposée en vertu de l’article 319 (2) sans le consentement du procureur général de la province, et ceux qui se font accuser ont accès à quatre arguments en défense : que les faits énoncés étaient vrais; qu’ils ont été exprimés de bonne foi pour présenter un argument de nature religieuse; que la personne faisant ces déclarations croyait de manière raisonnable qu’elles étaient vraies et qu’elles serviraient l’intérêt public; ou les déclarations ont été faites de bonne foi pour désigner une source de tension raciale ou religieuse.

Le seuil est élevé pour les procureurs de la Couronne, mais ça n’exclut certainement pas une déclaration de culpabilité dans des dossiers de négation de l’Holocauste, estime le professeur Moon. « La question, dit-il, est de savoir si la négation de l’Holocauste est assimilable au fait de faire la promotion de la haine de manière volontaire. » C’est le cas dans plusieurs situations, estime le professeur. « Les négations de l’Holocauste sont presque toujours accompagnées par des affirmations […] qui tendent à jouer sur les stéréotypes de Juifs comme étant trompeurs. »

Donc la différence clé entre les lois allemandes et canadiennes à l’égard de la négation de l’Holocauste est la nature de l’infraction visée : en Allemagne, c’est la déclaration elle-même, tandis qu’au Canada, c’est son impact sur le groupe identifiable. Si quelqu’un accuse publiquement le peuple juif d’avoir berné le monde quant à l’existence ou l’étendue de l’Holocauste, cela pourrait être interprété en droit canadien comme un discours haineux.

« C’est vrai que les revendications historiques devraient pouvoir être débattues, même les revendications qui sont fausses ou insensées. Mais il y a presque toujours un autre ordre du jour sous-jacent […]. Donc ça se pourrait très bien que des déclarations niant l’Holocauste soient contraires au droit canadien, une fois qu’on examine la manière et le contexte dans lequel elles ont été exprimées.