La Cour suprême tiendra une audience-fleuve sur la loi sur la « laïcité » du Québec

La Cour suprême du Canada donne cette semaine le coup d’envoi à l’une des causes fondées sur la Charte les plus attendues et les plus importantes depuis des années.

Lors de cette audience-fleuve de quatre jours, elle tentera d’établir la constitutionnalité de la loi sur la laïcité du Québec, aussi connue sous le nom de projet de loi 21. Adoptée en 2019, la loi interdit le port de symboles ou de vêtements religieux dans la fonction publique.

Bien que le gouvernement provincial soutienne que la loi est constitutionnelle, il a invoqué de manière préventive la disposition de dérogation de la Charte pour empêcher les tribunaux de l’invalider. La disposition a déjà été renouvelée une fois, après avoir atteint sa limite de cinq ans.

« Une rivière qui sort de son lit »

La loi est bien à l’origine de l’affaire, mais Eric Adams, constitutionnaliste et professeur de droit à l’Université de l’Alberta, a expliqué dans le balado Verdicts and Voices que l’affaire devant la Cour va au-delà de la question de dérogation, portant surtout sur les utilisations possibles de la disposition, la signification de celle-ci dans les arrangements constitutionnels canadiens, les effets juridiques de son utilisation et la possibilité d’un quelconque contrôle judiciaire malgré son invocation.

Il affirme que certains intervenants demandent à la Cour de repenser son approche de la disposition de dérogation, alors que d’autres prévoient soulever des questions sur l’incidence de la loi sur les personnes vulnérables. Il reste à voir si la Cour sera ouverte à revoir sa seule autre décision judiciaire d’importance à ce sujet : l’arrêt Ford, qui remonte à 1988, où elle avait conclu que l’utilisation préventive de la disposition ne pose aucun problème.

« Si l’on met tous ces éléments ensemble, on voit que la Cour devra trancher plusieurs enjeux constitutionnels majeurs très complexes, souligne Me Adams. C’est comme une rivière qui sort de son lit. »

L’affaire arrive entre les mains de la Cour suprême après une série de contestations de groupes comme la Commission scolaire English Montreal, l’Organisation mondiale sikhe du Canada, le Conseil national des musulmans canadiens et l’Association canadienne des libertés civiles.

Au total, 51 intervenants pourraient comparaître devant la Cour. Parmi ceux-ci, on compte le procureur général de l’Ontario, Doug Downey, qui présentera la position de la province, et plusieurs sous-ministres de la Justice. Ces présences, combinées à la durée de l’audience, amènent Me Adams à qualifier l’événement de « sans précédent ».

Contrôle judiciaire préventif

Depuis l’adoption du projet de loi 21, la Cour supérieure du Québec et la Cour d’appel du Québec ont conclu que la disposition de dérogation les empêchait de statuer sur la constitutionnalité de la loi, ce qui aurait au moins donné un jugement déclaratoire.

En août, la Cour d’appel de la Saskatchewan en est arrivée à la conclusion opposée dans une décision à quatre contre un sur l’invocation de la disposition par la province pour protéger une loi exigeant que les parents soient avisés lorsqu’un élève issu de la pluralité des genres choisit d’utiliser un nouveau nom ou pronom à l’école. D’après le jugement UR Pride, les tribunaux doivent rendre un jugement déclaratoire parce que rien dans la Charte ou la Constitution ne suggère que les gouvernements ont la pleine autorité dans une affaire lorsqu’ils invoquent la disposition de dérogation. Ainsi, la Cour suprême devra trancher et établir quelle décision vaudra.

« Je crois que rien dans la disposition de dérogation ne prévient un contrôle judiciaire », indique Emmett Macfarlane, professeur de science politique à l’Université de Waterloo spécialisé en droit constitutionnel et politique, en gouvernance et en politique publique. Il ajoute que les tribunaux seraient en mesure de déclarer une loi inconstitutionnelle si ce n’était de l’invocation de la disposition de dérogation par le gouvernement qui l’a adoptée.

Il souligne par ailleurs que la Cour a demandé d’autres observations sur la constitutionnalité du projet de loi 21, ce qui suscite des interrogations à savoir si elle penche davantage vers un jugement déclaratoire, même si la loi n’est pas invalidée en vertu de la Charte.

Si la Cour envisage un jugement déclaratoire, M. Macfarlane aimerait la voir tenir compte de l’argument selon lequel la loi n’est pas rationnellement liée à l’objectif énoncé.

« Le Québec a toujours défendu cette loi sur la base de la neutralité de l’État à l’égard de la religion et de la laïcité, mais la loi telle qu’elle a été rédigée ne prévoit pas la neutralité de l’État », estime-t-il.

« La loi impose plutôt l’absence de religion, ce qui ne revient pas à la neutralité de l’État. Il est possible d’argumenter que la loi devrait être invalidée en raison du critère du lien rationnel, ce qui revient essentiellement à dire qu’elle est arbitraire. »

Au sujet du contrôle judiciaire, Bennett Jensen, directeur juridique d’Egale Canada, qui participera comme intervenant, est d’avis que les tribunaux devraient conserver un rôle même lorsque la disposition est invoquée, et ce, même si de nombreuses provinces se rangent derrière la position de la Cour d’appel du Québec, à savoir qu’une fois la disposition de dérogation invoquée, les tribunaux n’ont plus leur mot à dire.

Egale avancera aussi que l’interprétation par la Cour de la disposition de dérogation doit tenir compte du principe constitutionnel non écrit de la protection des minorités.

« Autrement dit, ce principe doit orienter l’analyse de la Cour, croit Me Jensen. Le contexte dans lequel la disposition est utilisée importe, et la Cour doit en tenir compte. »

Normalisation de l’oppression

Sahar Talebi, une juriste chez Lenczner Slaght, qui interviendra au nom du Conseil canadien des femmes musulmanes, a confirmé dans le balado Verdicts and Voices que même si plusieurs enjeux juridiques et analyses doivent être pris en compte, ce type de cause fondée sur la Charte n’est jamais tranché en vase clos. C’est pourquoi elle tentera de souligner les répercussions directes de cette loi sur le quotidien des femmes musulmanes au Québec en tant que minorités.

Selon Me Talebi, que ce soit en lien avec leur lieu de travail ou la liberté de choisir leur habillement, les personnes musulmanes sont contrôlées, jugées et stigmatisées.

« Tout cela a de réelles conséquences sur leur capacité à fonctionner et à contribuer à la société. Au fond… la question porte sur la perception que ces personnes ont d’elles-mêmes et du reste de la communauté, et sur la perception d’elles qu’a la société », affirme Me Talebi.

« Cela mène à la normalisation de l’oppression des femmes musulmanes et à l’acceptation de cette culture d’exclusion des groupes minoritaires vulnérables par tous les autres. »

Selon M. Macfarlane, le jamais vu dans cette affaire est qu’aucun avocat qualifié du pays ne doute de l’inconstitutionnalité du projet de loi 21. Tous s’entendent pour dire qu’il viole manifestement la liberté de religion et le droit à l’égalité, et qu’il ne reste en vigueur qu’en raison de la disposition de dérogation.

« Je ne connais aucun autre cas qui s’est rendu en Cour suprême dans ce contexte », souligne-t-il.

« Dans les faits, tous les arguments qui portent sur les dispositions juridiques contraignantes, donc les questions réelles que nous devons régler, consistent à établir si des aspects de cette loi sont exclus de la disposition de dérogation. [Cela inclut] les droits à l’égalité entre les sexes garantis par l’article 28, dont le lien avec l’article 33 sera une question fondamentale à laquelle répondra la Cour. »

M. Macfarlane mentionne que parmi les mémoires soumis à la Cour, dont celui du gouvernement fédéral, on retrouve des arguments en faveur de limites importantes à la disposition de dérogation, notamment si son renouvellement à répétition éteint de manière illégitime certains droits protégés par la Charte et si l’imposition par la Cour de limites non écrites sur son utilisation est justifiée.

Il ajoute que le libellé de la Constitution et celui de la disposition de dérogation permettraient de renouveler la disposition à l’infini. Il serait donc draconien pour la Cour d’accepter cet aspect du mémoire du gouvernement fédéral.

Des mesures de protection seront-elles mises en place?

Wade Poziomka, associé chez Ross & McBride LLP, à Hamilton, et président sortant de la section Droit constitutionnel et droits de la personne de l’Association du Barreau canadien, indique que l’ABC espérait que le gouvernement fédéral prenne l’initiative, avec les provinces, d’encadrer le recours à la disposition par des mesures de protection volontaires, notamment soumettre l’invocation de la disposition à un vote majoritaire aux deux tiers de la législature et à des consultations publiques. L’ABC aurait aussi aimé voir les gouvernements convenir de normes quant à l’utilisation préventive de la disposition. À ce jour, aucun ordre de gouvernement n’a adopté de telles mesures.

« Ainsi, l’audience est devenue un événement “tout ou rien” quant à l’établissement de limites », estime-t-il.

La disposition de dérogation devant être renouvelée tous les cinq ans, soit la durée de vie maximale de tout parlement ou législature en vertu de la constitution, l’idée était au départ que ce délai donnerait aux électeurs la possibilité de se prononcer sur son utilisation.

« On peut espérer que la population se soucie de ces enjeux, mais dans le contexte actuel, je ne suis pas certain que les gens s’en soucient autant qu’ils l’ont déjà fait par le passé », concède Me Poziomka.

« Je ne sais pas si ces conséquences existent. C’est la raison pour laquelle les gouvernements provinciaux de l’Ontario, de la Saskatchewan et du Québec sont plus enclins à recourir à la disposition de dérogation dans ces cas. »

Il aimerait voir la Cour suprême tenir tête aux gouvernements quant à l’utilisation préventive de la disposition visant à éliminer le rôle des tribunaux dans les discussions entourant la restriction des droits.

« À quel point les tribunaux peuvent-ils s’y opposer? », se demande Me Poziomka.

« Peut-être veulent-ils résister, mais comme l’article 33 est assez clair, tout ce qu’ils peuvent faire, c’est de réprimander les gouvernements et peut-être d’amener la population à se soucier de la situation un peu plus qu’elle ne le fait actuellement en adoptant le langage des politiciens, soit celui du vote. »

Alors que les procédures se mettent en branle, M. Macfarlane souligne qu’il y aura des dynamiques à surveiller pendant l’audience. Ses recherches montrent que, dans la plupart des cas, les juges arrivent à une audience en sachant de quel côté ils penchent et quelles questions ils souhaitent approfondir.

« Lors de mes discussions avec des juges dans le cadre de mon premier livre, on m’a dit que les audiences modifient la position d’un juge dans environ 5 à 15 % des cas », dit M. Macfarlane.

« Je ne souligne pas ce fait pour réduire l’importance des audiences – elles peuvent toujours changer le raisonnement. Parfois, les questions [que posent les juges] sont autant destinées à leurs collègues qu’aux plaideurs. »